Il Tribunale di Pavia: la clandestinità non è reato

Avv. Manila Filella, Dott.ssa Chiara Venegoni

Il giudice ha deciso l`assoluzione di un cittadino marocchino, imputato del reato ex art. 14 comma 5 ter D. Lgs. 25.07.1998 n. 286, perché, senza giustificato motivo, si tratteneva nel territorio dello Stato, in violazione dell`ordine impartito dal Questore di Pavia. "Il fatto non è più previsto dalla legge come reato” in base alla sentenza della Corte di Giustizia Europea del 28 aprile 2011. Manifestazione a Ponte Galeria (Roma) L`art. 14 comma 5 ter D. Lgs. 286/1998, TU immigrazione non prevede più l`applicazione della pena detentiva in carcere, in conseguenza della mancata ottemperanza nei termini all`ordine amministrativo di allontanamento del Questore. L`art. 14 comma 5 ter D. Lgs. 286/1998 TU immigrazione, stabiliva che: 'Lo straniero che, senza giustificato motivo, permane illegalmente nel territorio dello Stato, in violazione dell`ordine impartito dal questore ai sensi del comma 5-bis, è punito con la reclusione da uno a quattro anni se l`espulsione o il respingimento sono stati disposti per ingresso illegale nel territorio nazionale ai sensi dell`articolo 13, comma 2, lettere a) e c), ovvero per non aver richiesto il permesso di soggiorno o non aver dichiarato la propria presenza nel territorio dello Stato nel termine prescritto in assenza di cause di forza maggiore, ovvero per essere stato il permesso revocato o annullato. Si applica la pena della reclusione da sei mesi ad un anno se l`espulsione è stata disposta perché il permesso di soggiorno è scaduto da più di sessanta giorni e non ne è stato richiesto il rinnovo, ovvero se la richiesta del titolo di soggiorno è stata rifiutata, ovvero se lo straniero si è trattenuto nel territorio dello Stato in violazione dell`articolo 1, comma 3, della legge 28 maggio 2007, n. 68`. Successivamente alle modifiche disposte dalla Legge 15 luglio 2009, n. 94 e dal Decreto Legge 23 giugno 2011, n. 89, come modificato dalla Legge di conversione del 2 agosto 2011, n. 129, necessaria per il recepimento della direttiva 2008/115/CE sul rimpatrio dei cittadini irregolari provenienti da Paesi terzi, l`articolo de quo oggi statuisce che: 'La violazione dell`ordine di cui al comma 5-bis è punita, salvo che sussista il giustificato motivo, con la multa da 10.000 a 20.000 euro, in caso di respingimento o espulsione disposta ai sensi dell`articolo 13, comma 4, o se lo straniero, ammesso ai programmi di rimpatrio volontario ed assistito, di cui all`articolo 14-ter, vi si sia sottratto. Si applica la multa da 6.000 a 15.000 euro se l`espulsione è stata disposta in base all`articolo 13, comma 5`. La riforma della normativa italiana si è resa necessaria in seguito alla sentenza della Corte di Giustizia Europea del 28 aprile 2011, la quale ha sancito la non compatibilità tra la normativa italiana in materia di immigrazione e gli artt. 15 e 16 della Direttiva Europea 2008/115/CE, recante norme e procedure comuni applicabili negli Stati membri al rimpatrio di cittadini di paesi terzi il cui soggiorno è irregolare. La Direttiva citata, nel rispetto dei diritti fondamentali, in quanto princìpi generali del diritto comunitario e del diritto internazionale, stabilisce che l`uso di misure coercitive dovrebbe essere espressamente subordinato al rispetto dei principi di proporzionalità e di efficacia per quanto riguarda i mezzi impiegati e gli obiettivi perseguiti. Infatti, la Direttiva, alla luce del principio di proporzionalità, disciplina una procedura di rimpatrio dei cittadini irregolari provenienti da Paesi terzi, fondata su un utilizzo graduato di misure, finalizzate alla realizzazione dello scopo prefissato, stabilendo quindi un uso assolutamente residuale della misura coercitiva, la quale, se applicata, deve garantire, in ogni caso, il rispetto dei diritti fondamentali dei soggetti coinvolti. A tal proposito, la Direttiva Europea sancisce espressamente, che nel caso di carcerazione, i cittadini di Paesi terzi debbano essere separati dai detenuti ordinari e che comunque, la loro restrizione debba durare il tempo minimo necessario a organizzare il loro rimpatrio nei paesi di origine. L`anomalia della normativa italiana, pertanto, prescindendo dal fatto che l`art. 14 comma 5 ter disciplina una fattispecie astratta di reato in cui non si ravvisa il principio di necessaria offensività della condotta incriminata, quale canone di criminalizzazione, consisteva nel prevedere, in conseguenza della mancata ottemperanza di un ordine di allontanamento di carattere amministrativo, disposto dal Questore, l`applicazione diretta di una sanzione detentiva penale, limitativa della libertà personale, in evidente violazione del diritto di uguaglianza ex art. 3 Cost., oltre che dei principi cardine di proporzionalità, adeguatezza e ragionevolezza della pena. In ultimo, apparivano violati altresì i principi di utilità e di raggiungimento degli scopi posti alla base della Direttiva Europea, la quale, appunto, mira in primis al rimpatrio di cittadini provenienti da Paesi terzi. Pertanto, la normativa nazionale così concepita rischiava di compromettere il principio, sancito nel TUE, di rispettare gli obblighi imposti dall`Unione Europea e di non ostacolare gli obiettivi prefissati dalla stessa, mediante l`emanazione di normative statali confliggenti. La sentenza di Pavia In considerazione della nuova normativa italiana, il Giudice penale presso il Tribunale di Pavia, con la sentenza n. 622/2011 del 17 novembre 2011, ha deciso l`assoluzione di un cittadino marocchino, imputato del reato ex art. 14 comma 5 ter D. Lgs. 25.07.1998 n. 286, perché, senza giustificato motivo, si tratteneva nel territorio dello Stato, in violazione dell`ordine impartito dal Questore di Pavia, ai sensi del comma 5 bis con decreto n. Cat. A11/11 emesso e notificato in data 8/2/2011. Il Giudice nel proprio dispositivo e nei motivi contestuali ha assolto l`imputato 'perché il fatto non è più previsto dalla legge come reato`, richiamando la citata sentenza della Corte di Giustizia Europea del 28 aprile 2011. Ad oggi, seppur il reato di clandestinità ex art. 10 bis TU immigrazione purtroppo permanga, i cittadini di Paesi terzi, liberi, non incorreranno più nel rischio di essere condannati alla sanzione penale della reclusione e privati della propria libertà personale per il semplice fatto di non aver ottemperato, nei termini, ad un ordine amministrativo di allontanamento, emesso dal Questore. Ulteriore risvolto positivo del nuovo art. 14 comma 5 ter D. Lgs 286/1998, come modificato in ultimo dalla Legge di conversione n. 129/2011, concerne il fatto che la nuova sanzione penale della multa contribuisce certamente ad 'alleggerire` le carceri italiane già colpite dall`ingente problema del sovraffollamento. Alla luce di quanto fino ad ora premesso, la sentenza emessa dal Tribunale di Pavia, che richiama altresì le precedenti sentenze della Suprema Corte di Cassazione nn. 1590, 1594 e 16906 del 29 aprile 2011, assume un significato di apertura verso una sempre più sentita riforma della materia. Rimane, tuttavia, il sentore che, anche ai cittadini stranieri regolari, dimoranti nelle nostre città, sebbene non colpiti da alcuna misura restrittiva, venga attribuito comunque lo status ed il trattamento riservato al clandestino, posto che giornalmente si scontrano con realtà rigide e diffidenti, e lottino, insieme a chi crede nelle loro battaglie, contro poteri istituzionali che ad oggi hanno manifestato disinteresse, o peggio ancora, pregiudizialità e discrezionalità nell`adozione dei provvedimenti, violando i supremi principi sanciti dalla nostra carta costituzionale. "Il Tribunale di Pavia: la clandestinità non è reato", terrelibere.org, 03 febbraio 2012, http://www.terrelibere.org/il-tribunale-di-pavia-la-clandestinita-non-e-reato